但这种确认不是为了保护权利，而是为了处分权利。

薄熙来事件之后，某新媒体有个记者给我打电话说，童老师，你赶紧写个文章，你要反思这个薄熙来，我们现在只能从他的人品、素质上反思，不能从制度上反思，从制度上反思，你的文章写好了我们也不能用，我也不敢给你推荐。所以我们现在不能仅寄希望于中央巡视组，不能仅仅其希望于纪检部门以东厂西厂锦衣卫的非常方式查办贪腐案件。

前几个月有人对我说：听说社会主义宪政要写进中央有关决议了吗?这么关键的时候，你是不是再烧一把火呀?我说，决议中有没有社会主义宪政跟我也没有太大关系，只要官方正面评价它，马上就有人抢夺它的所有权，我们也沾不到什么光。君王口含天宪、言出法随，君主意志就是法律。在党在法上的实际体制和惯例下，执政党有反复正式作出了党在法下的承诺。这个三不主义，讲得多么好啊!但是，无论怎么说，三不主义机制必须落实在宪法和法律上。就是说，中央也好，地方也好，每一级权力，分成几个平行主体，分别行使。

这一种监督，说白一点就是把掌握权力的机关或个人当做贼来防。现在呢，有些地方旧不这样搞了，他们以党委名义发文件做决定，搞得百姓干瞪眼——行使了行政权力，而又不受行政诉讼的司法监督。（二）权利作为行政之规范地位的缺失 如前所述，因为第二性权力规则之于权利规则的改变权能，当前的依法行政机制已经包含了一种将公民权利作为处分对象而非保护对象的思维，公民权利成为客体而非主体。

最后，建立独立的行政给付诉讼类型与行政赔偿诉讼类型。而违反了这一原则，就是跨越了自由所应遵循的边界，就会违背对权利人的义务，从而要承担违法侵权责任。也正因为在这种机制中，行政机关所依之规范是授予行政机关处分权力的规范，而不是确认公民权利的规范，所以日本学者认为，在撤销诉讼中，作为原告的公民，并无实体法上的撤销请求权。从这个角度出发，行政法也可说是建构性法与规范性法的集合体。

比如在德国，除特殊的、单个规范设定的职务之外，存在一般的职务。因此，要建立全面的依法行政机制，有必要重述依法行政原则。

这不是现代自由主义的悖论，而是自由主义的必然，也是行政法的存在理由之一。但这一机制适用范围有限，而且公民权利不能作为行政之规范，而这又无形中导致行政机关形成只关注上级法令、不关注人民权利的行政思维。比如公民提起司法审查要求撤销行政决定，法院却判决驳回请求，确认了行政决定的有效性，公民就只能容忍自己的权益被剥夺。[10]也就是说，规定公民与行政之间权利义务关系的第一性规则是第二性变更规则的调整、规范对象。

也就是说，从法律逻辑上讲，在公权力存在的地方，私权固然不能对抗行政，但在公权力不存在的地方，私权依然可以保留其第一性法则的地位。[32]如盐野宏指出，在以行政为中心的行政法学中，公民、法人被赋予作为客体的地位。在我国，起这一作用的，自然就是我国国家赔偿法的相应条款了。（二）权利规范行政的制度建构 首先，应重述依法行政原则。

因此，法官不仅要摆脱撤销诉讼思维对行政赔偿诉讼的影响，还要根据国家赔偿法、根据行政侵权赔偿责任的实体逻辑来审理行政赔偿诉讼，充分尊重和实现权利对赔偿诉讼的主导作用，充分提炼、阐释侵权纠纷中行政机关对公民权利的义务规范。[17]因此，当我们明确了当前依法行政机制中的法乃是哈特所言的第二性法律规则，是立法者授予行政机关去改变第一性的公民权利的权力性法律规范时，就可以以这一规范作为分析工具，将当前的各种依法行政技术、制度以及原理纳入到一个框架之中，进行内在逻辑统一的全景式框架分析。

因为启蒙既发明了自由也发明了（权力）对自由的训诫，[57]因为自由主义本身就是一种个人自我治理术，而这种个人自我治理术又必然要和国家权力及国家治理技术联系起来，国家权力和国家治理术不过是自由主义时代新政治人的塑造机制的一部分。[28]也就是说，基于当前依法行政机制背后的政治学意义上的统治与被统治关系，当整体的法秩序已经融贯一致地决定了公民主权权利对行政权力的服从责任时，主观权利就只能处于被行政权力所限缩、处分的地位。

而且，即使行政机关通过权力—责任关系来改变他与公民的权利—义务关系，也不免会生成具体化的行政机关对公民的义务。因此，笔者认为，行政赔偿责任要件应该是主体要件（职务要件）、损害要件、因果关系要件、行为要件与违法性要件，其中违法性要件包含违法性与过错两个维度。而后者，恰恰是当前处于社会学或政治学之支配——服从逻辑中的依法行政法治观所缺失的。如果说，诸如行政处罚法、《治安管理处罚法》等行政实体法赋予了行政机关各式各样的权力，那么国家赔偿法就是行政机关所要遵循的权利规范的集合，因为该法确认了公民的赔偿请求权，确认了行政机关对公民各种权利的保护与维护义务。[24]因此，违宪审查在逻辑上是必须的，即必须保留一个最高规范来判断下位授权法规范的合宪性，以避免行政机关甚或司法机关借法律之名，对公民权利进行不合最高规范的限制与剥夺。[47]也就是说，在德国，作为国家赔偿请求权基本依据的德国《民法典》第823条，实际上是作为一般性条款规定行政机关对公民的义务，指引行政机关依法行政。

而行政赔偿诉讼审判步骤也应当按照赔偿责任要件的顺序依次展开。[36]张锟盛：《行政法学另一种典范之期待：法律关系理论》，载《月旦法学杂志》2005年第6期，第68—69页。

[51]对我国国家赔偿请求权构成要件之学说的梳理，参见沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》，北京大学出版社2011年版，第106—117页。[15]因此，尽管行政机关越权行政的行为同时也是违反对立法者所承担的依法行政义务的行为，[16]尽管法律体系中存在着大量要求依法行政、不得越权的义务性规则以及违反这些义务就要承担行政责任的惩罚性规则，但这些规则毕竟不是授权性规则，它们规范行政的逻辑与授权法规则规范越权无效行为的逻辑是不一样的，而且规范机制也是不一样的。

[2]王锡锌：《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》，载《中国法学》2008年第5期，第63页。这导致行政之执行亏空的危险，以欠缺相应的监督与惩罚机制。

其次，要注重阐发和明确规定公民在行政法领域权利的规范，并强化和落实行政机关履行行政给付义务的机制，不仅要明确行政实体法规范所确立的公民权利，还要探索并阐发行政行为过程中所生成的公民权利（比如信赖利益或者合法预期），还要重视国家赔偿法在行政领域的基本规范地位。权利本身就是规范，所以，确定了权利应被保护、不得侵犯的地位，实际上就是确立依法行政在依权利法行政维度的基本法则，而不需要像依授权法行政那样，要通过千千万万的行政实体法规范来落实越权无效原则。实际上，从法律关系来看，规范行政的机制分为两个维度：一个是公权力体系内部的授权法规范对行政的规范。[7] 第二，在现代民主社会，基于民主正当性的需要，行政机关必须服从作为人民主权代表的立法机关所制定的法律规则，即通过合法化来实现统治的正当化。

因此，这种依法行政机制其实是一方面肯定合法行政对权益的剥夺，一方面禁止越权行政对权益的剥夺。因此，行政机关和公民之间存在侵权法上的（公民）权利—（行政机关）职务义务法律关系，根据这一关系，公民得要求行政机关为或不为一定行为，而国家不得拒绝这一请求，否则就得承担赔偿责任。

而且，这些必须依法行政的义务是行政机关针对授予他们权力的立法者所承担的，而不是针对被管理的公民的，所以，从法律逻辑上来说，公民并没有要求行政机关依法行政的权利，只有主张自己法律地位不能被无权能的行为所改变的豁免权地位。第四，相应的，依法行政中的法，首先在客观上是用来处分公民的权利、设定其义务与限制自由的客观行政法。

因此，要对行政机关具体行政行为进行规范，只能看其所依据的法规范是否赋予了他这一改变权能。[25][德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第103—104页。

[28]法国将旨在撤销行政决定的越权之诉定型为客观诉讼，其法理正在于此。孔祥俊：《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2003年版，第32—48页。进言之，通过第二性规则这一法律技术，国家对公民的统治与管理得到了法律上的表达和建构，两者之间由此处于法律上的权力—责任关系，亦即权力——服从关系。对于给付诉讼类型的建构，学界与实务界已经做出了很多有益探索，但对于行政赔偿诉讼，学界和实务界受当前依法行政机制思维的影响，反而不够重视。

但撤销标准是行政机关适用权力规范的要件，违背这些要件，只能说明行政机关违背了对上的依法行政义务，却无法说明行政机关违背了对原告的何种义务，这种义务又从何而来。参见朱新力主编：《行政法律责任研究》，法律出版社2004年版，第16页。

  注释: *本文系教育部人文社会科学项目行为类型化、诉讼类型化与行政赔偿诉讼制度重构（项目编号10YJC820005）的研究成果。整个国家机构就是一个立法体系。

  摘要:  当前我国的依法行政机制是建基于人民主权这一宪法原则，围绕立法者授予行政机关管理职权的授权法规范，以行政主体——具体行政行为——司法审查为基本结构而建构的，其规范行政的法律逻辑是越权无效逻辑。（参见朱新力：《行政诉讼客观证明责任的分配研究》，载《中国法学》2005年第2期，第66页。